Antonio Duarte-Fonseca nació en Coimbra (Portugal) donde cursó sus estudios académicos en Derecho. Es director adjunto del Centro de Estudos Jurídicos en ciencias jurídicas y criminales y es miembro del Centro de Derecho de Familia de la Universidad de Coimbra donde colabora en los cursos sobre la Protección de la Infancia. Colabora habitualmente como profesor asociado en los cursos sobre Derecho de la Infancia organizados por otras universidades. Formó parte del grupo de trabajo encargado de preparar el proyecto de la actual ley relativa a los menores que cometen delitos penales (Ley Tutelar Educativa) y del grupo de trabajo encargado de preparar el proyecto de la actual ley sobre la ejecución de penas y medidas privativas de la libertad. Toda su carrera está estrechamente vinculada a los derechos del niño y a la prevención y el tratamiento de la delincuencia juvenil. Es autor de varias monografías y estudios publicados. Ha ocupado los puestos de dirección superior en el Ministerio de Justicia (Subdirector General del Gabinete de Estudos e Planeamento, vicepresidente del Instituto de Reinserción Social) y en el Ministerio de Educación (Subdirector General de la Educación Secundaria). También ha dirigido dos institutos de re-educación de la Dirección General de los Servicios Tutelares de los Menores y, más tarde, el Departamento encargado de la Coordinación de los centros de internamiento del Ministerio de Justicia,

PREGUNTA.- Históricamente hablando, ¿en qué contexto nació la legislación penal de menores en Portugal?

RESPUESTA.- Nunca hemos tenido realmente una legislación penal específica para menores en Portugal. Los códigos penales del siglo XIX incluían atenuaciones o incluso sustituciones de las penas en el caso de que los condenados fueran menores de edad, pero los tribunales y prisiones eran los mismos que los de los adultos. En 1871 se creó una institución de corrección y de detención en Lisboa (Casa de Correcção e Detenção de Lisboa) la cual constituyó el primer intento legal de sacar los menores condenados de las prisiones para adultos. En 1911, menos de un año después de la caída de la monarquía y la fundación de la república, se publicó la Lei de Protecção à Infância (Ley de la Protección de la Infancia), marcada por los ideales positivistas de prevención de la criminalidad y la regeneración del niño delincuente. Esta ley creó tribunales especiales para menores (las Tutorias da Infância) los cuales podían tomar medidas protectoras y preventivas relativas a los menores en peligro moral y tomar decisiones – que pretendían más curar en vez de castigar, aunque eran más bien punitivas – relativas a los menores de 16 años que habían cometido delitos graves o menores. A partir de ahí, las otras leyes portuguesas (de 1925, 1962, 1978 y de 1999) relativas a los menores que han cometido hechos calificados como criminales por la ley penal, han sido marcadas definitivamente por las características fundamentales de ese cambio crucial: se sigue utilizando hoy en día el límite de edad de responsabilidad penal (16 años); los menores que han cometido un delito pueden ser juzgados por tribunales especiales y según un procedimiento específico previsto en una ley especial y pueden ser aplicadas medidas específicas sin llegar a tener la característica de pena.

P.- ¿Cuál es la legislación actual que rige el derecho penal de menores en conflicto con la ley, en Portugal y cuáles son sus fundamentos?

R.Los menores que han cometido delitos a los 16 años, son sometidos al derecho penal general, es decir que son considerados como adultos desde el punto de vista penal aunque desde el punto de vista de la ley civil, son considerados como menores. No obstante, en función de la edad, una atenuación especial de la pena está prevista en el Decreto-Ley nº 401/82, del 23 septiembre de 1982, la cual es la primera ley portuguesa que tiene como objetivo constituir un régimen penal especial para jóvenes delincuentes adultos. Esta ley, resultante de la reforma del Código Penal de 1982 en la cual aplica el artículo 9, está marcada por la creencia profunda en la capacidad especial de re-socialización de los jóvenes.
Para los menores de 12 hasta 16 años que han cometido delitos, se aplica la Ley Tutelar Educativa (Ley Tutelar Educativa), publicada bajo la Ley nº 166/99, del 14 de septiembre 1999. Según esta ley, estos menores pueden ser juzgados, si es necesario, hasta los 18 años, por tribunales especiales (Tribunais de Família e Menores: Tribunales de la Familia y de Menores) según un procedimiento específico (Proceso Tutelar Educativo) y con medidas específicas (medidas tutelares educativas), sin tener la característica de pena de las cuales la duración está fijada en la decisión.
Para menores de menos de 12 años que han cometido delitos se aplica la Lei de Protecção das Crianças e Jovens em Perigo (Ley de Protección de los Niños y los Jóvenes en Peligro) publicada bajo la Ley nº 149/99, del 1 de septiembre del 1999, lo cual quiere decir que reciben el mismo tratamiento legal que los niños víctimas.
Estas dos leyes de 1999 son el resultado de la gran reforma que empezó en 1996 y representaron un cambio en cuanto a las leyes precedentes muy marcadas por un ideal de protección mezclado con una preocupación por la prevención criminal de las cuales resultó la falta de diferenciación jurídica – y práctica – entre menores víctimas, predelincuentes y delincuentes, lo cual era muchas veces perverso y profundamente injusto. De ahí previamente, la preocupación del legislador de 1999 por prever distintas respuestas – aunque puedan yuxtaponerse si necesario para el mismo menor – relativas a los menores en peligro y menores que han cometido infracciones penales. Por otra parte, el estado solamente intervendría en casos indispensables, sea por el descubrimiento de circunstancias que puedan dañar seriamente la salud, el desarrollo normal y la realización de otros derechos importantes reconocidos a los menores (lo cual significa que se aplica la Ley de Protección), sea por la evidencia de una necesidad por parte del menor de educación de valores fundamentales descubierto a través de la práctica de hechos calificados como crimen (lo cual justifica la aplicación de la Lei Tutelar Educativa). En este caso, el menor tiene que aprender a ser responsable del daño causado a través de a ejecución de la medida aplicada por el tribunal.

P.- ¿Cuáles son las especificidades o semejanzas del sistema de justicia juvenil con respecto a otros sistemas europeos?

R.- El sistema resultante de la Reforma de 1999 guarda una particularidad importante con respecto a otros sistemas europeos: atribuye menos importancia al delito que a la necesidad de educación del menor en los valores fundamentales de la comunidad, que son los que son protegidos por el código penal. En efecto, la prueba del delito cometido no es suficiente por sí sola para poner en marcha la intervención tutelar educativa. Una medida tutelar educativa solamente puede ser tomada si la necesidad del menor de educación está demostrada, no solamente en el momento de cometer el delito sino también en el momento de aplicación de la medida. No se trata de una necesidad de educación escolar o de una formación profesional como anteriormente, en las leyes precedentes, según el modelo de la protección. Se trata de descubrir e identificar a través de las circunstancias en las que se cometió el delito, la ausencia grave en cuanto a los valores. Sin ellos, el menor no podrá, en el futuro, como adulto, ser un ciudadano libre y responsable. La medida tutelar educativa tiene que ser elegida en función de esta necesidad eventual y su intensidad en el momento de la decisión. El principio de la actualidad de la necesidad de educación siempre está presente durante todo el procedimiento tutelar educativo y mantiene su importancia durante la fase de ejecución de la medida. El instituto que revisa las medidas es caracterizado por una gran flexibilidad la cual es la consecuencia del principio de la actualidad. Si se demuestra que la necesidad de educación disminuye, la medida tiene que ser adaptada: la pueden acortar, sustituir por otra menos exigente o terminar antes de la fecha prevista.
Es entonces evidente que la ley portuguesa no ha seguido el mismo movimiento que varias otras legislaciones europeas donde el delito cometido por el menor (y la alarma social causada) es mucho más central y es mucho más importante que la figura del niño para poner en marcha y saber la forma de intervención del estado o de la comunidad. No obstante, la ley portuguesa se parece a esas legislaciones en cuanto al procedimiento tutelar educativo ya que esta se inspira mucho, sobre todo en cuanto a las garantías, en el procedimiento penal.
La importancia que se da a la reparación y a las prestaciones en el interés de la comunidad es un aspecto que acerca la Ley portuguesa de 1999 a otras leyes europeas.
El sistema portugués se parece mucho sobre todo al sistema belga (sin tener en cuenta los aspectos federales) Además ese parecido no es reciente. La Ley portuguesa de 1911 ha recogido varios aspectos de proyectos legislativos que han dado como resultado la Ley belga de 1912, lo cual se repetirá posteriormente con la Ley portuguesa de 1962 recogiendo aspectos de proyectos legislativos que han dado como resultado la Ley belga de 1965.

P.- ¿La legislación en vigor ha evolucionado o ha sido sometido recientemente a cambios? En el caso de una respuesta positiva, ¿Cuáles han sido los cambios y cuáles han sido las motivaciones de estas modificaciones?

R.- La Ley Tutelar Educativa está en vigor desde el 1 de enero del 2001 y el balance de su aplicación, que se hace desde hace tres años, es en general, positivo. No se ha sentido la necesidad de hacer cambios. Solamente una franja pequeña de los delitos registrados en relación con adolescentes de entre 12 y 16 años, llega a la fase del juicio. Se ha recurrido mucho menos a medidas de internamiento en los centros que pertenecen al Ministerio de Justicia mientras la aplicación de medidas reparadoras aumenta.
De todas formas, la reforma del sistema de 1999 no ha terminado aun. Desde hace mucho tiempo, hace falta cambiar el régimen penal especial para jóvenes adultos delincuentes. Sabemos que el Gobierno está preparando un proyecto sobre este tema. No es probable que se suba el umbral de la edad de responsabilidad penal hasta los 18 años (el código penal acaba de ser modificado y no se ha cambiado este aspecto. Sin embargo sí es probable que habrá novedades en la nueva ley para jóvenes adultos en cuanto al carácter de las penas aplicables – nuevas penas alternativas a la prisión – o en cuanto a su duración (más corta)

P.- ¿Qué medidas de detención se aplican y en qué medida?

R.-Los menores a los cuales se aplican la Ley tutelar educativa pueden ser internados en centros educativos gestionados por la Dirección General de Reinserción Social (Direcção-Geral de Reinserção Social) que depende del Ministerio de Justicia. Pueden ser internados allí si el tribunal – en este caso compuesto por tres jueces: un magistrado y dos ciudadanos llamados «juízes sociais» (literalmente, “jueces sociales”) – considera que la medida adecuada, la más restringente entre las previstas, sea la medida de internamiento en un centro educativo. Esta medida puede ser aplicada en régimen abierto o semi-abierto y puede durar entre 3 meses y 2 años. Puede ser aplicada también en régimen cerrado para menores de más de 14 años y en este caso puede durar entre 6 meses y dos años. Solamente se aplicará el internamiento en régimen semi-abierto si al delito cometido corresponde una pena de prisión severa de duración determinada. El internamiento en régimen cerrado puede durar excepcionalmente 3 años si al delito cometido corresponde una pena de prisión de más de 8 años o si los delitos cometidos corresponden a crímenes contra personas, castigados con penas de prisión de más de 5 años.
El internamiento en un centro educativo cerrado o semi-abierto también puede ser determinado por el juez de menores como medida preventiva que puede durar hasta 3 meses y excepcionalmente ser prolongado hasta 6 meses.
La evaluación de su personalidad – obligatorio antes de la aplicación de la medida de internamiento en un centro educativo cerrado – se efectúa también en un centro educativo de este régimen o en un centro semi-abierto, durante 2, excepcionalmente, 3 meses.
En 2004 se aplicaron medidas de internamiento en un centro educativo a un 12% del total de los menores a los que se aplicaron medidas tutelares educativas. En comparación al 2003, esto corresponde a una disminución del 3%. En 2004, se aplicaron medidas de internamiento en régimen cerrado al 22% del total de menores a los cuales se aplicaron medidas de internamiento. En comparación con el 2003, se trata de una disminución del 5%.

P.- ¿Cuáles son los programas o recursos alternativos a la privación de la libertad del menor?

R.- La Ley estipula que solamente se puede aplicar una medida de internamiento en régimen cerrado si las otras medidas tutelares previstas – obedeciendo el principio de la legalidad- no son adecuadas para las necesidades de educación del menor. Estas medidas figuran en el texto de la Ley ordenadas de la menos a la más coercitiva: amonestación, privación del derecho de conducir o de obtener el permiso de conducir ciclomotores, reparación a la víctima, prestar dinero o trabajo en favor de una entidad comunitaria, imposición de reglas de conducta, imposición de obligaciones, frecuentación de programas de formación y finalmente supervisión educativa por la Dirección General de Reinserción Social. La Ley también estipula que el tribunal tiene que asociar, en cuanto sea posible, los padres y otras personas importantes para el menor a la ejecución de estas medidas, definiendo la colaboración respectiva con los servicios o entidades encargados de asegurar la ejecución de las medidas.
La intervención de mediación para la reparación siempre es posible y como consecuencia de la importancia que se atribuye al principio de la actualidad de las necesidades educativas del menor esto puede determinar la clasificación del proceso por la inutilidad de la intervención tutelar educativa.

P.- ¿Qué recursos psicoterapéuticos están disponibles para menores delincuentes con trastornos psíquicos?

R.- La intervención tutelar educativa pretende ser educativa y responsabilizadora para los menores que han cometido un delito penal. Se supone que estos menores entienden el sentido de la intervención para poder accionar conforme. Hay que destacar entonces que la Ley no se aplica a los casos del ámbito de salud mental.
La medida de imposición de obligaciones puede consistir en la sumisión del menor a programas de tratamiento medical, medico-psiquiátrico o medico-psicológico en una entidad o institución oficial o privada en régimen de internamiento o ambulatorio para el tratamiento de trastornos psíquicos. Si el menor tiene más de 14 años, se requiere su consentimiento.
La medida de frecuentación de los programas de formación puede consistir en la frecuentación de programas de educación psicopedagógica.

P.- ¿Cuál es el papel y la importancia que se da a la reinserción socio profesional de los menores? ¿Existen medidas y programas específicos?, y en el caso de que la respuesta sea positiva, ¿estos programas han tenido repercusiones en los índices de reincidencia?

R.- Sabemos desde hace mucho tiempo que la intervención de las entidades de control formal se ejerce en materia de criminalidad, a través de un sistema de selección y de filtración. Los menores en conflicto “evidente” con la ley son generalmente niños y jóvenes que no tuvieron o no pudieron aprovechar (por razones diversas) las oportunidades de escolarización y de formación profesional lo cual compromete seriamente su futuro en cuanto a la integración social. La escuela y la formación profesional juegan también un papel importante en una intervención que pretende ser educativa y así, responsabilizadora. Pero evidentemente no podemos olvidar nunca que la necesidad de escolarización o formación profesional no vale por sí solo para justificar la intervención de la justicia de menores y sobre todo la aplicación de medidas de internamiento, más o menos limitativas o privativas de la libertad.
La medida de imposición de obligaciones a la cual nos referimos, puede consistir también en: la frecuentación de un establecimiento de enseñanza bajo control de la asiduidad y del aprovechamiento escolar o a la frecuentación de un centro de formación profesional. La medida de frecuentación de programas de formación también puede consistir en la participación en los programas de orientación profesional. Los centros educativos – con una población con una media de 16 – 17 años y muy poco escolarizada – invierten siempre en los programas oficiales de educación y de formación que permiten la certificación escolar y profesional para favorecer la reinserción social.
Desafortunadamente no hay información disponible sobre las repercusiones de estos programas en los índices de reincidencia. En este campo hay que invertir más.

P.- ¿Cuál es el nivel de formación de los profesionales que trabajan específicamente con los menores en conflicto con la ley?

R.- La Ley no contrata entidades u organizaciones determinadas para asegurar la ejecución de las medidas tutelares educativas excepto la Dirección General de Reinserción Social y esto solamente para lo que se refiere a la medida de vigilancia educativa y la medida de internamiento en un centro educativo. Los profesionales que trabajan allí con los menores tienen que tener una formación universitaria para ejercer funciones de orientación educativa o de apoyo psicológico o social. Otros ejercen funciones de acompañamiento en las tareas diarias de los menores, los cuales tienen que haber hecho cursos de nivel técnico y profesional. Entre estos últimos hay varios que tienen una formación universitaria a causa de la falta de empleo. La Dirección General de Reinserción Social (hasta hace poco tiempo todavía Instituto de Reinserción Social) invierte tradicionalmente mucho en la formación de su personal.

P.- ¿Qué principios aseguran la protección integral de los derechos de los niños y adolescentes? ¿Cuáles son los mecanismos de asistencia legal de los menores en Portugal?

R.- La Ley de Protección de los Niños y Jóvenes en Peligro a la cual he hecho ya referencia antes, es un instrumento importante en la promoción y la protección de los derechos de los niños ya que aplica los principios del superior interés del niño, del respeto a la vida privada, de la intervención precoz y mínima, de la proporcionalidad, de la actualidad, de la responsabilidad de los padres, escuchar e informar el menor y sus padres obligatoriamente sobre sus derechos, la subsidiariedad de la intervención lo cual quiere decir que las comisiones de protección de los niños y jóvenes _ de implantación municipal – solamente intervienen si es necesario y después de las entidades que suelen ser competentes en cuanto a la infancia y la juventud y que los tribunales de la familia y menores solamente intervienen si es necesario y después de la intervención de la comisión competente.
La Ley Tutelar Educativa estipula el derecho a un defensor en todos los actos del proceso donde el menor tiene que intervenir. Se completa esta Ley con el largo y detallado Reglamento General y Disciplinario de los Centros Educativos (Decreto-Lei n.º 323-D/2000, del 20 de diciembre ) sin esto, no podría haber entrado en vigor.

P.- ¿Cuál es el estado de la violencia de los jóvenes en Portugal? Varios sucesos relativos a la violencia de menores que aparecieron en las noticias, llevan a los gobiernos europeos a proyectar o modificar la legislación nacional a través de un enfoque más represivo. ¿Cuál es la situación en Portugal?

R.- La delincuencia juvenil registrada en Portugal es de poca importancia en el contexto de la criminalidad participada y registrada en general y podemos decir que las estadísticas están llenas de tonterías penales. La violencia está afortunadamente poco representada. Curiosamente, son más bien las chicas – quienes son como en otros países mucho menos numerosas que los chicos – que son proporcionalmente más violentos que ellos. No sin mencionar que en los últimos años se ha registrado un aumento en cuanto a los casos de violencia juvenil en grupo y el bullying. Pero tenemos que tener en cuenta que este último fenómeno es menos reciente de lo que pensamos; efectivamente lo que ha cambiado es la visibilidad social y la atención que se le da. Los casos poco numerosos de gran violencia juvenil registrados en los últimos años han recibido una gran atención mediática y esto ha causado la disminución del umbral de la edad de responsabilidad penal de 16 años hasta 14 o incluso 12 años bajo el pretexto del aumento en la violencia y la gravedad de la delincuencia juvenil. Desde hace siglos, las sociedades cada vez más vieja como las de Europa no se fían y siempre tienen miedo de los jóvenes… afortunadamente, el Gobierno no ha seguido este camino creado por un falso alarmismo, sin corresponder con las estadísticas. De todos modos se escucha a veces decir por allí que la Ley no es o ya no es suficientemente severa…

P.- ¿Cuál es la mayor esperanza que tiene para el futuro de la justicia juvenil en Portugal?

R.- Me gustaría que la edad de responsabilidad penal fuese elevada de 16 hasta 18 años y que por fin esta absurda distinción legal entre el “menor civil” y el “menor penal” desapareciese para siempre. Esto evitaría por completo que los menores de 16 y 17 años fuesen tratados penalmente como adultos y que, sin ser distinguidos de estos, pudiesen ser condenados a penas de prisión y ser mezclados con los adultos. Portugal era uno de los primeros países en ratificar la Convención de los Derechos del Niños pero en este aspecto la Convención aun no ha sido aplicada. El concepto legal de «menor» tiene que zafarse de esta ambigüedad perversa.